A diferencia de lo que sucede en otras figuras contractuales, la regulación de los tratos preliminares en el contrato de franquicia han merecido la atención de legislador español que dedica la mayoría de las escasas normas existentes a la fase precontractual.
En efecto, el artículo 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista y el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, que lo desarrolla, han introducido dos deberes básicos, de carácter precontractual, que afectan a quien pretende franquiciar o, dicho de otro modo, a quien intenta la captación de terceros dispuestos a integrarse en su red comercial.
Por un lado, el franquiciador debe proceder a su inscripción en un registro administrativo (Registro de franquiciadores) y, por otro, informar a los potenciales franquiciados con la anticipación necesaria de una serie de extremos establecidos legal y reglamentariamente. Como en otros contratos, antes de que se produzca la firma tienen lugar los denominados 'tratos preliminares', consistentes básicamente en un intercambio de informaciones entre las partes con la finalidad de conocer toda la información necesaria para ambas en orden a la puesta en marcha del negocio. Así pues, el franquiciador aspira a conocer todos los datos relevantes del candidato con el fin de averiguar si le interesa o no como franquiciado; mientras que el emprendedor querrá averiguar el mayor número de referencias posibles sobre la actividad franquiciada y la red de franquicias en la que se integrará, para poder decidir si le interesa el negocio. Es preciso dejar sentado que la doctrina general del Tribunal Supremo en la materia (SSTS de 10 de octubre de 1980 y de 3 de junio de 1998) puede resumirse en las siguientes posiciones:
• Que los tratos preliminares no comportan por si mismos compromisos en orden a la eventual vinculación contractual a que se refieren.
• Que los tratos preliminares no obligan por su propia naturaleza a la celebración de los contratos.
• Que una actuación desleal en la fase precontractual que frustre un negocio podría dar lugar a responsabilidad precontractual por los gastos y daños causados.
• Que los tratos preliminares pueden coadyuvar a la interpretación del contrato suscrito y, por ende, en ellos pueden encontrarse las circunstancias que conformen una base sólida para alegar vicios en el contrato.
Incumplimiento de la parte contractual
Analicemos pues, a la luz de las específicas obligaciones impuestas por la normativa española, las consecuencias del los eventuales incumplimientos de las partes en fase precontractual.
1.- Sobre el deber del franquiciador de transmitir una información precontractual suficiente y veraz.
El franquiciador tiene el deber de elaborar y transmitir una publicidad veraz y no engañosa cuando vaya a captar a sus posibles franquiciados. El propio Código Deontológico recoge esta obligación al señalar que: “La publicidad para el reclutamiento de los Franquiciados debe estar desprovista de toda ambigüedad y de informaciones engañosas”.
En el plano concreto del derecho español, el artículo 62.3 ordena al franquiciador dar al franquiciado –con el fin de que puede decidir libremente sobre su incorporación a la red franquiciada- información sobre los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia.
El art. 3 del Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, describe qué información debe aportar el franquiciador al franquiciado, y establece que: Con una antelación mínima de veinte días a la firma del contrato o precontrato de franquicia o a la entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá dar por escrito al potencial franquiciado la siguiente información veraz y no engañosa:
a) Datos de identificación del franquiciador: nombre o razón social, domicilio y datos de inscripción en el Registro de Franquiciadores, así como, cuando se trate de una compañía mercantil, capital social recogido en el último balance, con expresión de si se halla totalmente desembolsado o en qué proporción y datos de inscripción en el Registro Mercantil, cuando proceda. Cuando se trate de franquiciadores extranjeros, además, los datos de inscripción en los registros de franquiciadores a que vengan obligados, de acuerdo con las leyes de su país o Estado de origen. De tratarse de franquiciado principal se incluirán, además, las circunstancias anteriores respecto de su propio franquiciador.
b) Acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora; y de los eventuales recursos contra aquéllos, si los hubiere, con expresión, en todo caso, de la duración de la licencia.
c) Descripción general del sector de actividad objeto del negocio de franquicia, que abarcará los datos más importantes de aquél.
d) Experiencia de la empresa franquiciadora, que incluirá, entro otros datos, la fecha de creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el desarrollo de la red franquiciada.
e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que comprenderá una explicación general del sistema del negocio objeto de la franquicia, las características del ‘saber hacer’ y de la asistencia comercial o técnica permanente que el franquiciador suministrará a sus franquiciados, así como una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo. En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados.
f) Estructura y extensión de la red en España, que incluirá la forma de organización de la red de franquicia y el número de establecimientos implantados en España, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operen bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación de la población en que se encuentren ubicados y el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, con expresión de si el cese se produjo por expiración del término contractual o por otras causas de extinción.
g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, que recogerá los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, contraprestaciones económicas, pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia.
Como es natural, la ley no impone una forma concreta de suministrar esta información, cuyo contenido en cada caso tendrá tantas variaciones como contratos y partes existen. Pero no puede desconocerse que el legislador ha hecho especial hincapié en esta cuestión por lo que siempre será mejor dar más información de la debida, que ocultar aspectos exigidos por la norma. En la práctica tales omisiones son alegadas como causantes de vicios de la voluntad susceptibles en última instancia de servir de base a una acción de anulabilidad del contrato. En la práctica, será de enorme utilidad facilitar el oportuno dossier de información precontractual acompañado – a ser posible- de un borrador del futuro contrato de franquicia, poniendo especial cuidado en que el receptor de la información acuse recibo de la misma.
2.- Deber de veracidad del candidato en relación con sus circunstancias personales y económicas
Como se ha apuntado más arriba, también el candidato viene obligado a desplegar buena fe en esta fase y comunicar datos veraces en cuanto los mismos resulten esenciales para la formación del consentimiento contractual y tengan que ver con el círculo obligacional que se constituirá en virtud del fututo contrato.
Aunque no exista en este caso una norma similar al artículo 3 del RD 2485/1998, con base en las normas comunes que regulan las obligaciones y contratos el candidato deberá facilitar información veraz en cuanto a su identidad, capacidad económica, obligaciones con terceros contraídas de modo previo y que puedan afectar a la normal ejecución del contrato de franquicia, etc.
Aunque en la práctica su invocación es infrecuente, es técnicamente posible para el franquiciador instar la resolución del contrato por vicios de la voluntad que por su naturaleza hayan provocado la formación de consentimiento viciado.
3.-Deber de confidencialidad
Es bien conocido el deber del franquiciado de guardar y hacer guardar, incluso después de la extinción del contrato de franquicia, de cuantos conocimientos haya adquirido debido a los elementos materiales e inmateriales que conforman el know how o sabe hacer, experimentado y desarrollado por el franquiciador; pero –además- el franquiciador podrá exigir al potencial franquiciado un deber de confidencialidad de toda la información precontractual que reciba o vaya a recibir del mismo por que se ve en la obligación de comunicar información relevante y para proteger su singular posición.
El artículo 4 del RD 2485/1998 le reconoce el derecho a exigir un deber de secreto al posible franquiciado. Normalmente, este deber aparece bajo la forma de cláusulas en numerosos contratos (asistencia técnica, transferencia de tecnología...)-. Es lógico que la buena fe obligue a ambas partes a un deber recíproco de guardar secreto acerca de las informaciones recibidas en el transcurso de las negociaciones.
4.- 'Deber' del franquiciador de inscribirse en el Registro de Franquiciadores
El art. 62.2 LOCM impone a los franquiciadores que desarrollen su actividad en España, la obligación de inscribirse en un Registro administrativo y público creado a tales efectos y que, actualmente tras la reforma operada por el RD 419/2006 de 7 de abril, depende del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.
En cuanto a las funciones del Registro, hay que decir que la función principal es la inscripción de los franquiciadores dicho Registro y se realiza a los solos efectos de información y publicidad junto a la de hacer públicos los datos inscritos en él. Por ello es preciso aclarar (y así lo ha venido haciendo la jurisprudencia) que la no inscripción en el Registro sólo puede tener consecuencias administrativas en cuanto que el artículo 62.2 LOCM es una norma administrativa, no afectando al contenido de las obligaciones contractuales.
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