A raíz de la modificación operada el pasado mes de mayo en el Real Decreto 2485/1998, relativo a la regulación del régimen de franquicia y el registro de franquiciadores, ha tenido lugar un cambio cualitativo en el sector, que mueve a la reflexión y suscita no pocas dudas. Efectivamente, el registro de franquiciadores añade a sus tradicionales funciones una nueva: clasificar a las empresas.
El artículo 12 del RD 2485/98
Antes de pasar adelante, resulta conveniente transcribir en su literalidad el artículo 12 del RD 2485/98, introducido por la reforma.
A pesar de que la intención primordial de estas líneas es la información, consideramos adecuado compartir con el lector algunas reflexiones sobre el precepto trascrito abajo, cuya redacción nos parece ciertamente ambigua y con no pocas obscuridades.
Resulta inquietante que haya sido la propia Administración quien haya tomado la iniciativa de “clasificar las empresas”. ¿Por qué? ¿Para qué? ¿Con qué criterios?... A lo largo de estas líneas trataremos de responder a estas y otras cuestiones.
Artículo 12.- Clasificación de las empresas
Dentro del Registro de Franquiciadores se establecerá al menos un apartado específico para los franquiciadores consolidados.
Se considerarán franquiciadores consolidados aquellas empresas que cumplan al menos las dos condiciones siguientes:
- Haber desarrollado la actividad franquiciadora durante al menos dos años en dos establecimientos franquiciados;
- Disponer de un número mínimo de cuatro establecimientos, de los cuales dos al menos deberán ser establecimientos propios.
Análisis del precepto
Ya de entrada resulta criticable la redacción utilizada: “dentro del Registro... se establecerá al menos un apartado”, es decir, que la clasificación no se agotaría en la dicotomía consolidado/no consolidado, sino que –a priori- la Administración podría crear más apartados dentro del Registro. Pero nótese que después sólo se dan criterios para distinguir entre consolidado/no consolidado lo que nos mueve a preguntarnos: ¿por qué la redacción abierta?, ¿por qué se posibilita la existencia de otros apartados si sólo existe un criterio de clasificación?
En cuanto a los criterios de pertenencia utilizados para definir la categoría de “consolidados”, los mismos deben cumplirse de forma cumulativa. En otras palabras, sólo será considerado franquiciador consolidado el que cuente, como mínimo, con dos centros propios y dos franquiciados debiendo tener estos últimos más de dos años de antigüedad.
Cualquier empresario conocedor del sector de la franquicia, manifestaría en este punto sus dudas ante las tímidas exigencias de la Administración para atribuir a una red franquiciada la consideración de ‘consolidada’: un mínimo de dos centros franquiciados con dos años de antigüedad; pues lo paradójico del caso es que una “red” de esas características no habría superado aún los mínimos umbrales de rentabilidad y viabilidad como proyecto empresarial.
Por otra parte, atendiendo a un criterio cuantitativo serán mayoría los consolidados. Es decir, la teórica excepción (“categoría especial”) se convertiría en regla. Más correcto y –desde un punto de vista de política legislativa más honesto- hubiera sido decir que en el Registro se creará un apartado para los franquiciadores que comienzan su andadura, pues éste y no otro será el efecto práctico que la norma provocará.
Las exigencias son tan laxas que nos hacen dudar sobre cuál haya sido el resultado perseguido por la Administración. Si dentro de esa ‘zona VIP’ del Registro de franquiciadores han de compartir espacio una red de 4 centros franquiciados y una de 500 (cuando nada tienen que ver una con otra), lo único que se constata es que sólo estarían fuera –no consolidados- los empresarios que inician la actividad franquiciada, que deberán añadir a las dificultades propias de los comienzos el ‘carecer de apellido’ o, dicho de otro modo, el agravio comparativo que supondrá no gozar del status de “consolidado”.
No se agotan aquí los aspectos criticables del precepto que, desde el punto de vista puramente práctico, es susceptible de provocar situaciones ciertamente anómalas: ¿qué pasará con aquellos franquiciadores con decenas e incluso centenares de franquiciados que hayan prescindido de sus centros piloto y por tanto carezcan de centros propios?, ¿Cómo negarles la consideración de consolidados?, ¿Qué ocurrirá con aquellas enseñas que comienzan su andadura en España pero disponen de grandes redes consolidadas en el extranjero?, ¿Y con aquellos negocios de éxito que no cuenten con “establecimientos” propiamente dichos?
No parece razonable dar la espalda a la realidad (en el mejor de los casos) o dar pie a eventuales vulneraciones del principio de igualdad, de libertad de establecimiento prevista por el Derecho comunitario, etc.
¿Era necesaria una clasificación?
Desconocemos cuál sea la motivación que ha llevado a la Administración a la decisión de clasificar a los franquiciadores. La exposición de motivos de la norma sólo nos dice: “La modificación contemplada en esta norma recoge también otros extremos de interés como: (...) La diferenciación dentro del Registro de franquiciadores de una categoría especial para las redes ya consolidadas”, de modo que tampoco se motiva o justifica este cambio.
En vista de que somos incapaces de descifrar el porqué, podemos dar un paso más: ¿Para qué? Tampoco hallamos una respuesta clara en la medida en que la inclusión en una o otra categoría (o en las que se puedan crear en el futuro) no tiene ninguna consecuencia práctica, ya que el franquiciador consolidado no ve su situación administrativa mejorada ni empeorada por el hecho de ser clasificado como tal.
Llegados a este punto sólo nos queda recurrir al clásico cui prodest? (¿A quién beneficia?). En nuestra opinión y desde un punto de vista que trata de ser objetivo, a nadie. Las grandes redes no verán ponderado su ‘glamour’ y atractivo comercial en la medida en que compartirán categoría con franquicias ciertamente modestas. Por el contrario y como ya hemos avanzado, sí podemos hablar de un colectivo de potenciales perjudicados: los nuevos franquiciadores, cuya condición de noveles se hará más patente aún gracias a esta clasificación, lo que a nuestro juicio, podría incluso considerarse como una barrera de entrada impuesta por la propia Administración.
A corto plazo, suponemos que los autores de la norma lograrán su declarado objetivo de que el Registro en su nueva concepción supere su carácter meramente censal, lo que a priori consideramos positivo. Lo que ya ofrece más dudas es si las concretas medidas adoptadas supondrán un “avance” para el sector en su conjunto.
No podemos compartir, desde una perspectiva jurídico-económica, la concepción del sector como un ‘mercado’ en el que los franquiciadores serían los auténticos y genuinos empresarios, reservando a los franquiciados un papel análogo al del ‘consumidor’ que, como parte débil y condicionada por la ineludible exigencia de satisfacer necesidades básicas, deber ser especialmente protegido por los poderes públicos.
Efectivamente, un inversor (candidato) no es un sujeto que concurre al mercado general de bienes y servicios impulsado por la necesidad de cubrir sus necesidades individuales y/o familiares, sino un genuino empresario, que opta por canalizar recursos bajo la fórmula de la franquicia con la finalidad última de obtener beneficios como resultado de su actividad. Este y no otro es el trasfondo jurídico y la significación económica de un acuerdo de franquicia. ¿Deben por tanto los poderes públicos ir más allá de su papel de garantes de la transparencia, la seguridad jurídica y la libre competencia?
El tiempo nos mostrará los resultados derivados de esta apuesta de la Administración, que ha optado por abandonar su tradicional posición de neutralidad para intervenir decididamente en el sector, distinguiendo unas actividades de otras, clasificando empresas y fijando la reglas de funcionamiento de este recién descubierto “mercado” en el que los franquiciadores competirían entre sí por vender su producto (punto de venta) a los potenciales franquiciados.
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