Pronto se cumplirán veinte años de la promulgación, en nuestra órbita jurídica, de la primera norma dedicada a la franquicia: el Reglamento (CEE) nº 4087/1988 de 30 de noviembre de 1988. A través de dicha norma –hoy expresamente derogada- se sentaron las bases de la legislación y jurisprudencia nacionales hasta el punto de haber dado lugar a un cuerpo de doctrina que aún en la actualidad constituye el principal punto de referencia en la práctica diaria de nuestros Juzgados y Tribunales.
Una de las principales virtudes de este Reglamento fue establecer una serie de definiciones que, a modo de antorchas, fueron alumbrando el oscuro camino que iniciaba el derecho continental al incorporar de modo generalizado los “franchise agreements”, para entonces bien conocidos en el ámbito anglosajón.
Ya de entrada se definió el “Acuerdo de franquicia” como el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos:
- el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato,
- la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un « know-how », y
- la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.
Nótese que la definición ha perdurado inalterada hasta nuestros días y que ya desde entonces quedaron establecidos los tres pilares de la franquicia: marca, know-how y apoyo o asistencia de carácter continuado.
De estos elementos, el que ofrece mayores problemas –precisamente por su carácter esencialmente intangible– es sin duda el know-how, que constituye el tema central de estas líneas.
También en este caso el Reglamento sigue siendo de utilidad ya que nos ofrece una definición de know-how en los siguientes términos: conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, substancial e identificado.
Pero aún va más allá la norma cuando nos aclara a propósito del carácter “secreto” que –a estos efectos- el hecho de que el know-how, en su conjunto o en la configuración y asamblaje de sus componentes no sea generalmente conocido o fácilmente accesible; no se limita al sentido estricto de que cada componente individual del know-how deba ser totalmente desconocido o inobtenible fuera de los negocios del franquiciador.
No obstante, la realidad del sector nos demuestra que tales definiciones no son ni mucho menos suficientes para subsumir en las mismas la enorme riqueza de matices que nos ofrece la realidad negocial. Veamos pues de modo sucinto las diversas reflexiones que sobre el tema ha realizado la jurisprudencia española, a cuyo fin hemos acudido a la doctrina contenida en la importante sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005, que pasamos a sintetizar.
Nuestro Alto Tribunal parte de la idea de que en relación con el Know-how (o saber-hacer en terminología española) no hay un concepto preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía. La doctrina pone de relieve la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los “conocimientos secretos de orden industrial”, se extendió posteriormente a los de “orden comercial”, es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa o secreto empresarial.
Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el “know how” con la experiencia -conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)-, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad, de modo que en sentido amplio se le ha definido como “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación.
Así pues, el saber hacer, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial.
Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad, etc.
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