Con la clara conciencia de que resultaría imposible llevar a cabo desde estas páginas un estudio, no ya exhaustivo, sino medianamente completo, de las cláusulas de no competencia, intentaremos sin embargo dar alguna breve respuesta práctica a las dudas que no pocas ocasiones plantean las cláusulas de no competencia presentes en los contratos de franquicia.
Para poder analizar adecuadamente la cuestión resulta imprescindible analizar los Reglamentos comunitarios que abordan la cuestión y las directrices que con el fin de facilitar su interpretación y aplicación práctica se han dictado por las autoridades comunitarias; y todo ello en el bien entendido de que dichas previsiones normativas han sido asumidas por las legislaciones nacionales en materia de competencia.
Dejando de lado precedentes más remotos e indirectos, no fue hasta finales de la década de los ’80 cuando vio la luz el Reglamento (CEE) 4087/88 de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia.
Este Reglamento, única norma hasta la fecha ha abordado de modo directo y específico la franquicia como realidad jurídica y económica nació –como viene siendo habitual en esta clase de normas- con fecha de caducidad, dejando de formar del ordenamiento jurídico el 31 de diciembre de 1999.
Le vino a sustituir el Reglamento (CE), nº 2790/1999 del Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. (que en adelante denominaremos abreviadamente: el Reglamento.
El Reglamento nació con el fin de prolongar la aplicación de las exenciones de aquellos reglamentos antiguos a los que luego sustituiría, los números 1983/83 de 22 de junio (distribución exclusiva), 1984/83 de 22 de junio (acuerdos de compra exclusiva) y 4087/88 de 30 de noviembre (acuerdos de franquicia), los cuales expiraban el 31 de diciembre de 1999, de modo que actualmente y hasta su expiración, prevista para el 31 de mayo de 2010 es norma de referencia en el sector. Cerraremos esta introducción histórica aludiendo a la Comunicación de la Comisión (2000/ C291/01) “Directrices relativas a las restricciones verticales” que constituyen una guía indispensable para la interpretación y aplicación del citado Reglamento. (En adelante: las Directrices)
Dos cuestiones básicas…
Con base en las citadas disposiciones y partiendo de la premisa inicial y básica de que todos los contratos de franquicia incluyen uno o más pactos u obligaciones restrictivas y/o potencialmente distorsionadoras de la libre competencia, (exclusivas territoriales, exclusivas de suministro, etc) en la citada normativa podemos hallar respuestas acerca de las características que deben tener tales pactos para ser válidos y por ende permitidos por el ordenamiento.
Asimismo es preciso diferenciar las cláusulas de no competencia contractuales y aquellas destinadas a desplegar eficacia post-contractual.
a) Cláusulas de no competencia contractuales y duración máxima del contrato de franquicia.
Para responder a esta cuestión es preciso tener en cuenta, sobre todo, que el Reglamento está abarcando supuestos de hecho que van más allá del caso específico de la franquicia. Es más, sus previsiones sólo se entienden en toda su dimensión si se tiene en cuenta que los redactores de la norma estaban pensando sobre todo en los acuerdos de distribución y compra en exclusiva (distribuidores de cerveza, estaciones de servicio, etc). En consecuencia, no basta con la mera lectura del Reglamento sino que tenemos que echar mano de las Directrices para precisar la concreta aplicabilidad de cada precepto a nuestro sector.
El artículo 1 b) del Reglamento define “Cláusula de no competencia” de dos formas alternativas:
• La prohibición al comprador de fabricar, adquirir, vender o revender bienes o servicios que compitan con los contractuales, o
• La obligación de adquirir al proveedor o a la empresa designada por éste más del 80% del total de sus compras de los bienes o servicios contractuales o de sus sustitutos.
De la interpretación de este artículo junto con el artículo 5 a) del Reglamento, que concede la exención a estas cláusulas únicamente por el plazo de 5 años en los términos expuestos anteriormente, lo primero que cabe deducir es que, independientemente de la duración del acuerdo y la cuota de mercado de las partes, cabe obligar al comprador a comprar hasta el 80% de los bienes o servicios contractuales o sus sustitutos al proveedor o a la persona que éste designe.
Pero lo más importante es que el plazo de los cinco años no es tan absoluto como podría parecer en un primer momento, puesto que la propia nueva regulación ofrece tres excepciones o soluciones prácticas a este problema
1. La posibilidad de renovar expresamente la duración de la cláusula de no competencia sucesiva e indefinidamente por períodos de un máximo de cinco años cada uno. Lo que supone que nada impide que las partes alcancen un nuevo acuerdo transcurrido el primer plazo pactado de cinco o menos años y lo renueven por otro período de cinco años o menos, y así sucesivamente.
2. La segunda es el caso en el que los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos puestos a disposición del comprador por el proveedor, siendo éstos propiedad del proveedor o arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, en cuyo caso podrá durar dicha prohibición tanto como el período de ocupación por el comprador.
3. La tercera y última es la excepción de los contratos de franquicia, que desarrollaremos a continuación, pero que adelantamos que no se encuentran sometidos a más límite de duración que la del propio acuerdo de franquicia, por la especial natural de estos acuerdos que requieren que intrínsecamente se defienda la imagen e identidad común, que se pondría en riesgo de poder los franquiciados vender productos que no se correspondiesen con los de la red.
En consecuencia en el caso de los contratos de franquicia no sería necesario para que pudiera ser aplicada una cláusula de no-competencia durante más de cinco años que el contrato tuviese una duración de cinco años y se prorrogase de cinco en cinco años expresamente, ni que el franquiciador hiciese una fuerte inversión en inmuebles (lo cual se permite en la generalidad de los casos), sino que las Directrices –en su punto 200.2– establecen que, tratándose de contratos de franquicia, dicha obligación de no-competencia con los productos o servicios contractuales responde a la necesidad de mantener la identidad común y la reputación de la red de franquicia, y no estaría prohibida por el artículo 81.1 del Tratado, por lo que su duración resultaría irrelevante a sus efectos siempre y cuando no exceda de la duración del contrato de franquicia correspondiente.
En consecuencia parece claro que, en la medida en que los pactos o acuerdos restrictivos de la competencia escapan al planteamiento general del Reglamento, no resulta aplicable el límite genérico de los 5 años. El contrato de franquicia –y en consecuencia los pactos restrictivos– podrá durar todo el tiempo que acuerden las partes, habiendo libertad para fijar el plazo de duración.
b) Los pactos de no competencia post-contractual.
Es muy frecuente ver en los contratos de franquicia el establecimiento de limitaciones a la libertad empresarial del franquiciado que abandona la cadena, siendo la norma general que, en los términos que veremos, tales pactos no pueden superar el año de duración-.
En esta materia, el artículo 5 b) regula las condiciones en que se puede pactar la prohibición al comprador de fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios tras la expiración del acuerdo, siendo éstas las siguientes:
a) que se trate de bienes o servicios que compitan con los contractuales,
b) que se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual,
c) que sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador, y
d) que se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo, sin perjuicio de la posibilidad de imponer una restricción ilimitada en el tiempo, relativa al uso y la cesión de conocimientos técnicos que no sean de dominio público.
Con esta previsión, se pretende impedir que uno sea, por ejemplo, franquiciado de una gran cadena de hamburgueserías durante un tiempo y al expirar el contrato, en el mismo local, continúe explotando un negocio de venta de comida rápida consistente básicamente en hamburguesas, manteniendo así la clientela, que puede llegar a no advertir el cambio si se siguen vendiendo el mismo tipo de productos con distinto nombre y no se cambia mucho la decoración (i.e.- colores, etc.), pudiendo llegar a hacer creer que es un cambio global de la empresa franquiciadora.
Cuestión distinta sería utilizar el know-how transmitido para seguir vendiendo las mismas hamburguesas de la cadena sin autorización. Por ello, la prohibición de utilizar el know-how que no sea de dominio público puede pactarse con duración indefinida.
En conclusión, queda protegido cualquier uso del know-how posterior a la terminación del contrato, no sólo en los locales sino en el territorio y cualquier otro lugar, indefinidamente y no sólo por un año, aunque estos casos quizá encuentran mejor acomodo teórico y procesal – en lo que a Derecho español se refiere- en el ámbito de la competencia desleal.
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